Переглядаючи практику різних міжнародних трибуналів, аналізуючи питання, які розглядались судами у різний період часу, чомусь виникає одне дуже загальне - чому важлива кваліфікація злочинів в умовах збройного конфлікту саме як воєнних та злочинів проти людяності?
У 2014 р. українська правоохоронна система зіштовхнулася із викликом у вигляді збройного конфлікту на власній території. І в аспекті кримінальних проваджень все почалось з того, що події стали кваліфікуватися за загальнокримінальними статтями Кримінального кодексу України, тобто такими, що застосовуються в умовах "мирного часу". Термінологія наслідків збройного конфлікту, воєнних злочинів та злочинів проти людяності довгий час залишалась чимось дуже далеким для національних проваджень. Хоча і на сьогодні не можна сказати, що підхід повністю змінився, особливо по відношенню подій на Донбасі.
Ми не єдині, хто застосували подібний підхід на практиці. Так, для прикладу, США у 1973 р. звинуватили свого лейтенанта у вбивстві та нападі замість воєнного злочину, оцінюючи події в My Lai під час війни у В'єтнамі; також США кваліфікували дії своїх солдат під час війни у Іраку як знущання по відношенню до людей, які затримувались в умовах війни; Росія кваліфікувала як загальнокримінальне зґвалтування та вбивство поводження своїх солдатів під час війни у Чечні; суд Аргентини визнав, що найтяжчі злочини можуть кваліфікуватися за національним правом як загальні кримінальні.
Міжнародний трибунал по колишній Югославії у справі THE PROSECUTOR v. ENVER HADŽIHASANOVIĆ, AMIR KUBURA у питанні взаємодії кваліфікації за національним та міжнародним кримінальним правом зазначив, що положення позитивного та звичаєвого міжнародного права не зобов'язують державу переслідувати порушення міжнародного гуманітарного права саме як воєнні злочини. В принципі держава не обмежена можливістю розглядати відповідні елементи злочину у контексті національного права.
Та у цій ситуації виникає одне величезне “але”… Питання правосуддя в умовах збройного конфлікту доводиться розглядати не тільки з точки зору застосування на практиці норм права, як національного, так і міжнародного. У більш широкому сенсі розуміння, воно має давати відповіді на ряд концептуальних запитань:
- що саме відбувається у країні та як варто кваліфікувати ці події?
- чи був вчинений злочин одиничним актом або ж пов'язаний умислом з іншими діями сторони?
- які саме події відбувалися та в чому об'єктивна істина?
Практика міжнародного кримінального права продовжує розвиватися у відповідь на виклики збройних конфліктів, виникнення гібридних загроз та використання вже не тільки методів ведення війни у вигляді зброї та військових дій, але й підходів у правовому, інформаційному полі. Можливо, подібні питання вже більш пов'язані з постконфліктним правосуддям, але водночас саме вони можуть визначити стратегічний підхід держави, у тому числі, і для врегулювання конфлікту, і до своїх політичних дій.
Події у В'єтнамі, Чечні, Іраку залишаються досить неоднозначними з точки зору їх оцінки та подолання наслідків. США досі не закрило всі питання у своїх воєнних кампаніях у В'єтнамі, Іраку та Афганістані. А оцінка власних дій з боку Росії не тільки у Чечні, а й під час інших збройних конфліктів викликає дуже багато сумнівів у її об'єктивності. Тому говорячи про застосування загальнокримінальних норм замість відповідних положень міжнародного кримінального права, можливо річ не стільки у оцінці власне самого діяння, як у небажанні говорити про факт існування збройного конфлікту?..
Основною особливістю кваліфікації воєнних злочинів та злочинів проти людяності є значення в ній контекстуальних елементів, тобто умов в яких діяння було вчинено. Власне події збройного конфлікту, мета нападника - залякати цивільне населення і визначає рівень жорстокості цих злочинів та, відповідно, впливає на суспільний резонанс подібних діянь, увагу, яка приділяється світовою спільнотою для боротьби з безкарністю за такі злочини. Відмовляючись прийняти це - система правосуддя проявляє свою нездатність зустрітися із правдою, дійсно встановити об'єктивну істину не тільки в окремо взятій ситуації, а й щодо картини подій в цілому. Тому, можливо за правильною кваліфікацією злочинів приховується щось більше, коли мова йде про збройний конфлікт?..