Збройний конфлікт на території України, в особливості питання його правової кваліфікації, змушує все більше звертатися до міжнародного права. Закон України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях" визначає декілька категорій учасників збройного конфлікту, говорячи про:
- регулярні з’єднання і підрозділи, підпорядковані Міністерству оборони Російської Федерації;
- підрозділи та спеціальні формування, підпорядковані іншим силовим відомствам Російської Федерації;
- їхні радники, інструктори;
- іррегулярні незаконні збройні формування, озброєні банди та групи найманців, створені, підпорядковані, керовані та фінансовані Російською Федерацією;
- окупаційні адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України;
- підконтрольні Російській Федерації самопроголошені органи.
Дивлячись на визначені категорії досить складно зробити висновок про те, яким чином було їх визначено та хто саме з учасників збройного конфлікту на сході України відноситься до кожного з вказаних пунктів. Крім того, кримінальні провадження не виключають необхідності доведення ролі кожної особи в ієрархії виконавців злочинів. Тому для цілей правосуддя положення Закону не мають преюдиційного значення. Тому дуже важливо зрозуміти як саме необхідно підходити до сприйняття учасників збройного конфлікту.
У національному законодавстві відсутня така категорія як "агент держави". Розглядаючи питання відповідальності держави за дії під час збройного конфлікту, звичаєве міжнародне гуманітарне право говорить про те, що держава несе відповідальність за: порушення, вчинені її органами, в тому числі збройними силами; порушення, вчинені особами чи утвореннями, яких воно уповноважило здійснювати елементи державної влади; порушення, вчинені особами чи групами, які діють фактично по її вказівкам чи під її керівництвом або контролем; вчинені приватними особами чи групами осіб порушення, про які державі відомо та які вона визнає як свої власні дії. Аналогічно до питання відповідальності держави за неправомірні дії відноситься і Європейський суд з прав людини, в особливості щодо справ, які стосуються фактів незаконного затримання та заподіяння фізичної шкоди особі (в контексті порушення статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод). Саме крізь призму дій зазначених категорій осіб, міжнародне право і говорить про категорію агентів держави - тобто тих осіб, за дії яких певна держава має нести відповідальність.
Як визначає практика міжнародного гуманітарного права, до сфери відповідальності держави входить також бездіяльність її агентів. Тобто випадки, у яких вони мали вчинити дії для попередження правопорушень або з притягнення до відповідальності за їх вчинення. Також відповідальність охоплює і діяльність неурядових формувань (наприклад, найманців чи приватних військових компаній), якщо вони діяли з метою виконання завдань, покладені на збройні сили.
Повертаючись до збройного конфлікту в Україні, саме про зазначені вище категорії учасників можна потенційного говорити як про агентів Російської Федерації, за дії яких вона має нести відповідальність. Головне в цьому аспекті - довести зв'язок між РФ та власне цими особами, які діють на місці. Про це зазначав Міжнародний кримінальний трибунал по колишній Югославії. Як зазначається у рішенні по справі проти Анто Фурунджи: положення міжнародного гуманітарного права покладають обов’язок на держави та інших учасників збройного конфлікту, але в першу чергу звертаються до них як фізичних осіб в контексті відповідальності за їх дії, наприклад як до державних службовців чи у більш широкому аспекті – офіційних осіб сторони конфлікту чи інших осіб, які діють з підбурення та згоди сторони конфлікту. Тому окремо Трибунал досліджував докази, які показують, що виконавці справді відносились до збройних формувань.
Але в контексті притягнення осіб до відповідальності важливо зважати на те, що Женевські конвенції забороняють притягати до відповідальності комбатантів виключно за факт їх участі у збройному конфлікті. А розглядаючи те, хто саме відноситься до комбатантів, слід враховувати критерії, які містяться у ст. 4 Конвенції про поводження з військовополоненими. Враховуючи інформацію, яка стосується учасників збройного конфлікту в Україні, їх цілком можна віднести до категорії комбатантів, в тому числі і незаконні збройні формування.
Поряд з цим, якщо дивитися глибше на національні кримінальні провадження, то фокус притягнення до відповідальності має зміщуватися до фактично вчинених діянь, а не самого факту участі у збройному конфлікті. Це стосується воєнних злочинів та злочинів проти людяності, притягнення до відповідальності за які прямо вимагається МГП та закріплена Женевськими конвенціями 1949 р. Окремо варто згадати також про найманців та представників незаконних збройних формувань. Не дивлячись на те, що МГП сприймає їх як комбатантів з відповідними гарантіями до цього статусу, але в межах національної юрисдикції особи можуть притягатися до відповідальності за участь у незаконних збройних формуваннях.
Розглядаючи питання відповідальності за наслідки збройного конфлікту на сході України, необхідно напрацьовувати коректну та ефективну практику, враховуючи положення міжнародного права. Тому важливо розуміти, що:
- визначення на рівні законодавства, що РФ діє на території України через своїх агентів не означає, що в рамках кримінальних проваджень цього не потрібно доводити. Розслідування найтяжчих злочинів вимагає приділення уваги до контекстуальних елементів існування збройного конфлікту та визначення ієрархії виконавців злочину;
- фокус відповідальності агентів РФ має відноситися не до власне факту їх участі у збройному конфлікті на сході України, а до виду такої участі, що робить можливим притягнення їх до відповідальності.