В контексті ситуації на Сході України відкритим залишається питання правової кваліфікації сил самопроголошених "Л/ДНР". З однієї сторони, є судова практика у справах різних юрисдикцій, не тільки кримінальних, яка сприймає їх у формі різноманітних за своєю суттю понять: сторона збройного конфлікту, терористична організація, незаконне збройне формування. При тому, коли в обґрунтуванні рішення зазначається ряд ознак, яким відповідає те чи інше поняття, їх аналіз на основі доказів фактично не здійснюється:
“… Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з так званих «політичного» та «силового» блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов'язки згідно з планом спільних злочинних дій. На керівників зазначених вище «блоків» терористичної організації «Донецька народна республіка» покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входили до вказаних блоків. При цьому на керівників та учасників так званого «силового» блоку (не передбачених законом збройних формувань) покладається забезпечення стійкої терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу, на представників так званого «політичного» блоку покладається організація збору та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до терористичної діяльності, чим також забезпечується існування вказаної терористичної організації...» / Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 30.11.2018 р.
З іншої сторони, законодавчий рівень оперує іншими поняттями. Положення Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» називають нам таких учасників подій на сході України з протилежної сторони:
збройні формування Російської Федерації, що складаються з регулярних з’єднань і підрозділів, підпорядкованих Міністерству оборони Російської Федерації, підрозділів та спеціальних формувань, підпорядкованих іншим силовим відомствам Російської Федерації, їхніх радників, інструкторів та іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також за допомогою окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та підконтрольні Російській Федерації самопроголошені органи, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.
То ж яке значення та роль застосованих категорій в аспекті правосуддя?
Міжнародне гуманітарне право розрізняє види збройних конфліктів в залежності від їх учасників: щодо міжнародного ведеться мова про протистояння між збройними силами держав, щодо неміжнародного - мається на увазі протистояння між урядовими силами та збройними формуваннями. Загалом, у різних галузях права можна знайти безліч термінів, які можна ототожнювати зі збройним формуванням: кримінальна група, озброєна група, воєнізоване формування, навіть терористична організація. Але чим більше виникає різних конфліктів у світі, тим важче провести чітку межу між їх видами через подібне визначення, бо участь подібних формувань різних видів або ж на стороні держави, або ж в якості самостійного учасника можуть призводити до виникнення змішаних конфліктів. Події на Донбасі не є виключенням. З однієї сторони мова ведеться про відповідальність РФ та її роль у збройному конфлікті, а з другої - сили так-званих "Л/ДНР" також повинні отримати власну правову оцінку.
Міжнародна практика доводить, що оцінка дій збройних груп має досить складний характер. Статут Нюрнберзького трибуналу розглядав поняття "кримінальних груп" у контексті збройного конфлікту. Окрім визначення ієрархії та взаємної відповідальності всередині такого формування, мова йшла і про таке: якщо група визнавалась такою, що вчиняла воєнні злочини, то всі її учасники могли переслідуватися навіть тільки за факт участі у такій групі. Але у такому разі, суд має надати оцінку дій кожного участника такої групи окремо. Іншою особливістю роботи саме цього Трибуналу - те, що тільки він мав повноваження визнавати власне ці "кримінальні групи". Через те, що його можливості були обмежені і він не міг братися за абсолютно всі справи учасників Другої світової війни, більша частина справ розглядалась місцевими судами. Тому для них рішення Трибуналу були орієнтиром у процесі як кваліфікації дій, так і доказування злочинів групи та її окремих представників.
Суть питання полягає в тому, що навіть в умовах збройного конфлікту, окремі формування, навіть регулярних збройних сил, можуть бути визнані "кримінальною групою". Це залежить від того, що дії конкретного угрупування протягом тривалого часу можуть виражатися у систематичному вчиненні воєнних злочинів. Так, для прикладу, справа Шигекі Мотомура та 15 інших учасників його групи показує, що з 1942 р. по 1945 р. діяла спеціальна японська поліцейська організація Токкейтай, завданням якої було переслідування та залякування населення. В результаті судового процесу вони понесли відповідальність саме як кримінальна група за незаконні затримання та застосування тортур до людей.
З практики Трибуналу можна винести дві важливих речі. По-перше, саме міжнародний суд мав повноваження по визнанню подібних кримінальних груп, а не місцеві суди. По-друге, щоб отримати таку кваліфікацію, потрібно мати чітке уявлення про внутрішню організацію, ієрархію групи, та мету її діяльності. Тільки після аналізу цього, можна робити висновок про те, яка термінологія буде коректною для застосування.
Продовжуючи думку у напрямку збройного формування, варто ще поглянути на аспект відповідальності. Римський статут Міжнародного кримінального суду окремо визначає характер взаємовідносин всередині виконавців злочинів за схемою командир - підлеглий. Чіткий розподіл ролей всередині групи, ієрархічне командування, завдання для такої групи - ці аспекти визначають її сприйняття в умовах збройного конфлікту. Тобто проаналізувавши це можна сказати, чи справа стосується діяльності воєнізованого формування, чи мова ведеться про кримінальну банду.
Зараз, переглядаючи рішення, де оцінюються сили так-званих "Л/ДНР", можна зробити висновок, що те, як саме їх називають, термінологію, яку застосовують судові інстанції, бере своє походження з різних контекстів і зводиться до вибору: чи вважати їх терористичними організаціями, чи говорити, що вони є незаконними збройними формуваннями. В обох варіантах має значення контекст проведеної оцінки та критерії, які аналізуються при цьому. Не втрачаючи логіки того, що на сході України має місце збройний конфлікт, то варто пам'ятати, що саме міжнародне гуманітарне право має пріоритет застосування для оцінки даної ситуації. Хоча і кваліфікація конфлікту на Донбасі Офісом Прокурора Міжнародного кримінального суду як змішаного додає нечіткості при аналізі протилежної сторони, але все ж таки акцент робиться на сприйнятті так-званих "Л/ДНР" як озброєних формувань. Виходячи з цього, Україні потрібно узгодити власну внутрішню практику щодо оцінки дій формувань "Л/ДНР" в цілому, а вже потім переходити до питання їх взаємозв'язку з РФ.